Het toetsingsverbod: Buitenspel in formele zin

Na de Franse Revolutie ontstond de ene ‘verlichte’ grondwet na de andere. Zo volgde ook Nederland in 1814, met als doel haar burgers te beschermen. Opmerkelijk is dan ook de uitzondering op grondwettelijke toetsing voor de formele wetgever, te vinden in art. 120 Gw. Het parlement en de regering lijken hiermee bevoegd om het fundament van de Nederlandse staat volledig buitenspel te zetten. Sluit dit aan bij het originele doel van de Grondwet?

Deze kwestie is nóg actueler nu de machtigste politieke partij in Nederland bekend staat om het discriminerende, zo ook ongrondwettelijke, beleid wat zij belooft te voeren. Als de regering (grotendeels samengesteld door deze partij) en een parlementaire meerderheid hieraan meedoen, dan zal de Grondwet, ongeacht hoe mooi, compleet weerloos zijn. Het toetsingsverbod uit art. 120 Gw bevat daarom te veel risico voor de rechtsstaat en moet worden afgeschaft.

Dit betoog legt allereerst de functie van het toetsingsverbod uit, gevolgd door een overzicht van de problematiek ervan. Daarna worden de gedeeltelijke afschaffing en de gevolgen hiervan besproken, afsluitend met een samenvattende conclusie. 

De problematiek rondom het toetsingsverbod

Art. 120 Gw bepaalt in principe wiens finale oordeel betreffende de Grondwet het zwaarst weegt: kennelijk die van de wetgever.[1] Het verbod werd in 1848 ingevoerd met de gedachte dat de wetgever zelf moest oordelen over de verhouding tussen haar wetsvoorstellen en de grondwet.[2] Hoewel menig jurist van mening is dat verandering onnodig is,[3] past deze gedachte niet bij de huidige stand van zaken in de politiek. Tegenwoordig hebben veel politici geen rechtsgeleerde achtergrond en gaan de debatten in de Tweede Kamer meestal niet over de grondwettelijkheid van wetten.[4] Het is onredelijk om vertrouwen te hebben in de wetgevers oordeel over iets wat haar weinig bezighoudt. 

Ook daalt het vertrouwen in de politiek steeds meer, waardoor de legitimiteit van politieke beslissingen in twijfel getrokken door de burgers.[5] Deze twijfels, in combinatie met de Toeslagenaffaire, zorgen ervoor dat de afwezigheid van constitutionele toetsing steeds meer wordt besproken.[6] Ook zorgen ze voor chaos en onzekerheid in ons politieke landschap. Hieruit prevaleren populistische partijen, ongeacht hoe ongrondwettelijk hun standpunten zijn. Een belangrijk concept wat democratie overeind houdt, is ‘wederzijdse tolerantie’: zolang (politieke) rivalen de grondwettelijke regels aanhouden, accepteert men dat zij evenveel recht hebben om te bestaan, macht te vergaren en regeren.[7] Maar hoewel politieke partijen die aanzetten tot geweld tegen de overheid[8] en discriminatie[9] duidelijk in strijd met dit concept zijn, hebben ze toch aanzienlijk veel Kamerzetels.

In het wetgevingsproces geeft de Raad van State een advies over de grondwettelijkheid van wetsvoorstellen, maar dit is niet bindend. Als er dus een partij met ongrondwettelijke standpunten aan de macht komt, staat de rechtsstaat als het ware schaakmat in formele zin. Hoewel dit slechts een hypothetische situatie is, moet men niet wachten tot het te laat is. Democratieën worden namelijk sneller afgeschaft dan men denkt.[10]

Reële toetsing

Hoog tijd voor een betere toetsing dus, maar dat is makkelijker gezegd dan gedaan. Het opheffen van het toetsingsverbod zorgt voor een machtsverschuiving[11], dus is het van belang om dit goed te regelen. 

Er is kritiek op het idee om deze verantwoordelijkheid aan de rechterlijke macht te overhandigen. De taak zou bij de Eerste Kamer liggen en men zou het meer moeten hebben over verbetering van de rechtmatigheidstoets. De juridisering van politiek is beter dan de politisering van rechtspraak.[12] Constitutionele toetsing zou rechters namelijk té politiek maken, wat onwenselijk is.[13]

De rechtmatigheidstoets van de Eerste Kamer oogt partijdig en onkritisch, gezien het de politiek is die een beslissing van de politiek beoordeelt. De formele wetgever gaat inderdaad over wetten maken, maar het hele idee van trias politica duidt juist op ‘checks and balances’.[14] Daarmee wordt niet bedoeld dat de wetgevende macht zichzelf ‘checkt’, gezien dat de machtsverdeling zou ondermijnen.[15]

Vervolgens blijft de rechterlijke macht over. Deze is essentieel voor het goed functioneren van alle andere rechtsgebieden,[16] dus ook constitutioneel. Het klopt dat constitutionele toetsing rechters politieker zou maken, maar dit is desondanks al geruime tijd bezig en lijkt niet te verminderen.[17] Door het uitdrukkelijk toestaan van constitutionele toetsing kan de politisering in ieder geval wel gereguleerd worden.

Een constitutioneel hof is onevenredig: het zorgt voor complicering voor en van de huidige gerechtelijke instituties en zou het systeem onnodig veel veranderen.[18] Een reëlere optie is een beperkingsclausule:[19]

1. Beperkingen van grondrechten gaan niet verder dan het doel van de beperking vereist.
2. De kern van grondrechten wordt niet aangetast. 

Deze beperkingsclausule sluit aan bij een van de meest gewenste gevolgen van constitutionele toetsing, namelijk de toetsing van grondrechten[20] en is realistisch, gezien dit al gebeurt middels het EVRM.[21]

Slot

De totstandkoming van het toetsingsverbod was destijds logisch, maar 176 jaar later lijkt het niet meer bij onze samenleving te passen. Er is juist wél behoefte aan toetsing, vanwege het dalende vertrouwen in de politiek en de ongrondwettelijke ambities van steeds machtigere partijen. Hierdoor houdt de maatschappij zich voornamelijk bezig met de bescherming van grondrechten. Mogelijkheden voor constitutionele toetsing zijn er volop, maar de beperkingsclausule lijkt het meest passend. Afschaffing van het toetsingsverbod bevorderd dus de bescherming, het vertrouwen en daarmee ook de weerbaarheid van de Nederlandse rechtsstaat.

Voetnoten

[1] Uzman, Barkhuyzen & Emmerik 2010, p. 464.

[2] Ellian & Manenschijn 2022, p. 484.

[3] Sasse Ijselt 2019, p. 8.

[4] Ellian & Rijpkema 2022, p. 18-19.

[5] Burkens, Kummeling, Uzman, Vermeulen & Widdershoven 2022, p. 286.

[6] Leijten 2022, p. 192 en Sap 2003, p. 164.

[7] Levitsky & Ziblatt 2019, p. 125.

[8] Leidsch Dagblad 2023.

[9] Rb. Den Haag 9 december 2016 ECLI:NL:RBDHA:2016:15014 (Wilders II).

[10] Corstens 2023, p. 59-77 over de geleidelijke, maar effectieve aftakeling van de rechtsstaat in Polen en Hongarije. 

[11] Collegetourcollege 2024.

[12] Doornhof 2023.

[13] Corstens 2023, p. 168.

[14] Burkens, Kummeling, Uzman, Vermeulen & Widdershoven 2022, p. 47.

[15] Corstens 2023, p. 43.

[16] Levitsky & Ziblatt 2019, p. 121: “No operating manual, no matter how detailed, can anticipate all possible contingencies or prescribe how to behave under all circumstances.”

[17] Hirsch 2008, p. 106.

[18] Sasse Ijselt 2019, p. 8.

[19] Staatscommissie 2010, p. 55.

[20] Beeten 2023.

[21] Staatscommissie 2010, p. 101.

Literatuurlijst

Beeten 2023

Beeten, J. van de, ‘De invoering van constitutionele toetsing als symboolpolitiek’, groene.nl, raadpleegbaar op groene.nl/artikel/de-invoering-van-constitutionele-toetsing-als-symboolpolitiek (geraadpleegd op 19 januari 2024).

Burkens, Kummeling, Uzman, Vermeulen & Widdershoven 2022

M. C. Burkens, H. R. B. M. Kummeling, J. Uzman, B. P. Vermeulen & R. J. G. M. Widdershoven, Beginselen van de democratische rechtsstaat (9e druk), Deventer: Kluwer 2022.

Collegetourcollege 2024

Collegetourcollege N. Graaf en G. Corstens (17 januari 2024 Universiteit van Amsterdam).

Corstens 2023

G. Corstens, Onze rechtsstaat. Strijdbaarder en weerbaarder, Amsterdam: Prometheus 2023.

Doornhof 2023

H. Doornhof, ‘Politici als hoeders van het recht’, RegelMaat 2023/4, p. 322-332. 

Ellian & Manenschijn 2022

A. Ellian & J. Manenschijn, ‘Toetsingsverbod wetten en verdragen’ in A. Ellian & B. Rijpkema (red.), Een nieuw commentaar op de Grondwet, Amsterdam: Boom 2022, p. 483-496.

Ellian & Rijpkema 2022

A. Ellian & B. Rijpkema (red.), Een nieuw commentaar op de Grondwet, Amsterdam: Boom 2022.

Hirsch 2008

R. Hirsch, ‘The Judicialization of Mega-Politics and the Rise of Political Courts’, Annual Review of Political Science 2008/11, p. 93-118.

Leidsch Dagblad 2023

Leidsch Dagblad, ‘Kamerlid Forum over opruiingszaak: bizarre verwijten’, leidschdagblad.nl, 20 december 2023. 

Leijten 2022

I. Leijten, ‘Privacy’ in A. Ellian & B. Rijpkema (red.), Een nieuw commentaar op de Grondwet, Amsterdam: Boom 2022, p. 184-197.

Levitsky & Ziblatt 2019

S. Levitsky & D. Ziblatt, How Democracies Die, New York: Broadway Books 2019.

Nieuw Sociaal Contract 2023

Nieuw Sociaal Contract, Tijd voor herstel, 2023.

Sap 2003

Sap J. W., ‘De soevereiniteit van de Nederlandse wetgever en de grondwettelijke zegen van de rechter’, Ars Aequi2003/3, p. 159-164. 

Sasse Ijsselt 2019

P. Sasse Ijsselt, ‘Constitutionele toetsing in een weerbare democratische rechtsstaat’, NJB 2019/363, p. 452-461.

Staatscommissie 2010

Staatscommissie Grondwet, Rapport Staatscommissie Grondwet, www.rijksoverheid.nl 2010.

Uzman, Barkhuysen, & Emmerik 2010

J. Uzman, T. Barkhuysen, & M. L. van Emmerik, ‘The Dutch Supreme Court: A Reluctant Positive Legislator?’ in: J. H. M. van Erp & L. P. W van Vliet (Ed.), Netherlands Reports to the Eighteenth International Congress of Comparative Law(Washington 2010), Antwerpen: Insertia 2010, p. 423-468.